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商行為 (しょうこうい; 独 : Handelsgeschäft ; 仏 : acte de commerce )とは大陸法 系の商法 において一定の取引行為を指す概念であり、「商人 」とともに商法の適用範囲を画するために用いられる。
商行為の概念は18世紀から19世紀にかけてのフランス 、すなわちフランス革命 によって生まれた。それまでの商法は商人という身分に属する者に適用される法、階級法であった。この身分という考え方はフランス革命で生まれた自由の精神、特に営業の自由 と相容れない。しかし商法を廃止してしまうことはためらわれた。というのも、まだ経済的に混乱していた当時の状況を考えれば、破産制度を残さなければならなかった。そして当時はまだ商人にしか破産 が認められていなかったため、商人の破産を扱う商事裁判所を残す必要があり、その管轄を確定するためには商法がなお必要だったのである。そこで商法という法を革命の精神と抵触しないように残すための概念として商行為が考案された。商行為は行為の性質に着目するのであって行為をした人の身分・性質を問題としない。これによって革命の精神と商法を残す(それによって商事裁判所を残し、破産制度を維持確立する)という目的を両立させた。
その後、この商行為概念は1861年 に制定された普通ドイツ商法典 (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch) にも用いられたが、その意図は異なる。このときドイツ はまだ統一された国家を形成できずにいた時期である。それでも経済的には統一してドイツ域内に適用される法律を生み出すため、商行為概念が用いられた。ここでは本来民法 の領域に属するような取引も包含させる必要があったため、一方的商行為という規定によって商行為概念が拡張し、商法を適用する場面をできるだけ増やそうとした。
日本 商法典もその初めから商行為概念を取り入れている。まず1890年 (明治 23年)に公布されたがその一部しか施行されることがなかった旧商法は、ドイツ人の国家学者ヘルマン・ロエスレル (Karl Friedrich Hermann Roesler) が主にフランス商法典を参考として起草しており、前述のようにフランス商法典は商行為概念を用いている。また、1899年 に公布された商法典(いわゆる明治32年商法)は前述の普通ドイツ商法典を参考に制定されており、こちらでも商行為概念が用いられている。このようにして日本商法典には商行為が基本概念として取り入れられたが、ロエスレルは商人法主義をも導入していたため、日本商法は折衷主義を採ることになった。
日本商法典はこのように商行為を基本概念に据えているが、一部商人法主義を取り入れ、さらに解釈によっても商人法主義へ傾斜している。具体的には、501条 および502条 に列挙された商行為は例示的に示されたものではなく、そこに列挙されたものだけが商行為である(限定列挙である)という解釈が通説となっている。
日本における商行為 [ 編集 ]
この記事は特に記述がない限り、日本国内の法令について解説しています。また最新の法令改正を反映していない場合があります。
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以下、条文番号のみが示されている場合には、日本の商法典の条文を意味する。
商行為の機能 [ 編集 ]
日 本 商 法 典 で は 、 商 行 為 は 、 そ れ を 行 っ た 場 合 、 当 事 者 の 一 方 が 行 っ た 場 合 は 双 方 が 商 法 の 適 用 を 受 け る ︵ 3 条 ︶ 。 5 0 1 条 お よ び 5 0 2 条 を 中 心 と し て 商 行 為 に 関 す る 規 定 が あ る 。
こ の 商 行 為 を 先 に 定 義 し 、 そ れ を 基 軸 と し て 商 法 の 適 用 範 囲 を 規 定 す る 方 法 を 商 行 為 主 義 、 あ る い は 行 為 の 性 質 に 着 目 し て い る こ と か ら 客 観 主 義 と い う 。 こ れ に 対 し て 商 人 概 念 を 先 に 定 義 す る 方 法 を 商 人 主 義 、 あ る い は 行 為 の 主 体 に 着 目 す る こ と か ら 主 観 主 義 と い う 。 日 本 商 法 は 商 行 為 概 念 か ら 商 人 概 念 を 導 き だ す 構 成 が 基 本 と な っ て い る が 、 商 人 概 念 か ら 商 行 為 概 念 を 導 く 規 定 も 併 存 し て い る た め 、 折 衷 主 義 を 採 っ て い る と い わ れ る 。 日 本 商 法 で は 、 商 法 の 適 用 を 受 け る べ き 主 体 で あ る と こ ろ の 商 人 、 会 社 、 船 舶 を 定 義 す る 際 に 商 行 為 概 念 が 用 い ら れ て い る 。 す な わ ち 自 ら を 権 利 義 務 の 帰 属 主 体 と し て 商 行 為 を 営 業 と し て 行 う 者 が 商 人 で あ り ︵ 4 条 1 項 ︶ 、 商 行 為 を 行 う こ と を 目 的 と し て 航 海 に 用 い ら れ る も の が 船 舶 で あ る ︵ 6 8 4 条 ︶ 。
商 行 為 の 特 則 [ 編 集 ]
あ る 行 為 が 商 行 為 で あ る か ど う か が 争 わ れ る 理 由 は 様 々 あ る が 、 頻 繁 に 登 場 す る の は 商 事 法 定 利 率 や 商 事 時 効 の 規 定 が 適 用 さ れ る か 否 か を 争 う 事 例 で あ る 。
一 般 の 特 則
商 行 為 と な る 行 為 に よ っ て 債 務 を 負 担 し た と き は 、 そ の 債 務 は 、 連 帯 債 務 に な り 、 保 証 し た と き は 、 連 帯 保 証 と な る ︵ 5 1 1 条 ︶ 。
商 人 が そ の 営 業 の 範 囲 内 に お い て 商 人 で な い 他 人 の た め に 商 行 為 を し た と き は 、 相 当 な 報 酬 を 請 求 す る こ と が で き る ︵ 5 1 2 条 ︶ 。
民 法 上 の 法 定 利 率 が 年 5 パ ー セ ン ト で あ る の に 対 し て 商 事 法 定 利 率 は 年 6 パ ー セ ン ト で あ る た め ︵ 5 1 4 条 ︶ 、 利 息 を 請 求 す る も の に と っ て は 商 行 為 で あ る 方 が 、 つ ま り 商 法 の 適 用 が あ る 方 が 有 利 で あ る 。 ま た 商 行 為 に よ っ て 発 生 し た 債 権 は 民 法 上 の 原 則 で あ る 10 年 よ り も 短 い 5 年 で 消 滅 時 効 に か か る た め ︵ 5 2 2 条 ︶ 、 当 事 者 の 利 害 に 重 要 な 差 を も た ら す 。
当 事 者 の 一 方 が 商 人 の 場 合
商 人 が 平 常 取 引 を す る 者 か ら そ の 営 業 の 部 類 に 属 す る 契 約 の 申 込 み を 受 け た と き は 、 遅 滞 な く 、 契 約 の 申 込 み に 対 す る 諾 否 の 通 知 を 発 し な け れ ば な ら ず 、 通 知 を 発 す る こ と を 怠 っ た と き は 、 そ の 商 人 は 、 同 項 の 契 約 の 申 込 み を 承 諾 し た も の と み な す ︵ 5 0 9 条 ︶ 。
当 事 者 の 双 方 が 商 人 の 場 合
商 人 間 の 留 置 権 ︵ 5 2 1 条 ︶
商 行 為 の 分 類 [ 編 集 ]
日 本 商 法 典 に お け る 商 行 為 規 定 の 構 造
商 行 為 は そ れ を 行 っ た 者 に つ い て 商 法 を 適 用 す る た め の 概 念 で あ り 、 日 本 商 法 に お い て は 様 々 に 分 類 さ れ て い る 。 ま ず 5 0 1 条 お よ び 5 0 2 条 に 商 行 為 で あ る と さ れ る 行 為 が 列 挙 さ れ て い る 。
● 絶 対 的 商 行 為
商 行 為 の う ち 5 0 1 条 に 列 挙 さ れ 、 た と え そ れ を 行 っ た の が 一 回 限 り で あ っ た と し て も 商 法 が 適 用 さ れ る 行 為 。
● 相 対 的 商 行 為
絶 対 的 商 行 為 に 対 し 、 行 為 を し た 者 が 企 業 と し て の 性 質 を も っ て い る 場 合 に だ け 商 行 為 と さ れ 、 商 法 の 適 用 を 受 け る 行 為 。 相 対 的 商 行 為 は 、 5 0 2 条 に 列 挙 さ れ た 営 業 的 商 行 為 と 、 5 0 3 条 に 規 定 さ れ た 附 属 的 商 行 為 に 分 類 さ れ る 。
● 営 業 的 商 行 為
5 0 2 条 に 列 挙 さ れ た 行 為 を 営 業 と し て 行 っ た 場 合 に の み 商 法 の 適 用 を 受 け る 行 為 。
● 附 属 的 商 行 為
商 人 ︵ 会 社 も 含 ま れ る ︶ が 自 己 の 企 業 活 動 の た め に 行 っ た 場 合 に 商 法 の 適 用 を 受 け る 行 為 。
開 業 準 備 や 運 送 業 者 が ト ラ ッ ク を 購 入 す る 行 為 。
ま た 絶 対 的 商 行 為 と 営 業 的 商 行 為 は 、 そ れ を 営 業 と し て 行 う 者 を 商 人 と し て 扱 う の で あ る か ら 、 商 人 概 念 の 基 礎 と な る も の で あ る 。 よ っ て 両 者 を あ わ せ て 基 本 的 商 行 為 と い う 。 こ れ に 対 し 、 商 人 が 行 う か ら こ そ 商 行 為 と さ れ る ︵ 商 人 概 念 か ら 商 行 為 概 念 を 導 い て い る ︶ の が 附 属 的 商 行 為 で あ る 。 よ っ て こ れ を 基 本 的 商 行 為 と 対 比 さ せ る 意 味 で 補 助 的 商 行 為 と も い う 。
ま た 、 商 行 為 が 当 事 者 の ど の 範 囲 に ま で 適 用 さ れ る の か に 従 っ て 双 方 的 商 行 為 と 一 方 的 商 行 為 に 分 類 さ れ る 。 双 方 的 商 行 為 は 当 事 者 の 双 方 が 自 ら に と っ て 商 行 為 と な る よ う な 行 為 を し た と き に の み 商 行 為 と し て 商 法 の 適 用 を 受 け る 場 合 で あ る 。 他 方 、 一 方 的 商 行 為 は 当 事 者 の ど ち ら か に と っ て 商 行 為 で あ れ ば 当 事 者 の 双 方 に 商 法 が 適 用 さ れ る 場 合 を い う 。
絶 対 的 商 行 為 [ 編 集 ]
絶 対 的 商 行 為 は 、 た と え 商 人 で は な い 素 人 が 偶 然 に 一 回 限 り で 行 っ た と し て も 商 法 の 適 用 を 受 け る 。 5 0 1 条 に 列 挙 さ れ て お り 、 限 定 列 挙 で あ る 。 以 下 に こ れ を 列 挙 す る 。 な お 、 番 号 は 5 0 1 条 の 号 数 に 対 応 し て い る 。
(一) 投 機 購 買 ・ 実 行 売 却
(二) 投 機 売 却 ・ 実 行 購 買
(三) 取 引 所 に お い て す る 取 引
(四) 商 業 証 券 に 関 す る 行 為
投 機 購 買 ・ 実 行 売 却 と は 、 ﹁ 安 く 買 っ て 、 高 く 売 る ﹂ こ と で あ る 。 そ の 対 象 は 動 産 、 不 動 産 、 お よ び 有 価 証 券 に 限 定 さ れ て い る 。 投 機 売 却 ・ 実 行 購 買 は 、 ま ず 売 却 す る 契 約 を 結 ん で 、 そ の 売 却 予 定 価 格 よ り も 低 い 値 段 で 物 品 を 仕 入 れ て く る こ と で あ る 。 以 上 二 つ の 行 為 が 商 行 為 と さ れ る た め に は 、 行 為 を 行 う 際 に 投 機 の 意 思 が な け れ ば な ら な い 。 取 引 所 に お い て す る 取 引 と は 金 融 商 品 取 引 所 や 商 品 取 引 所 な ど の 施 設 で 行 わ れ る 取 引 ︵ 有 価 証 券 の 売 買 や デ リ バ テ ィ ブ 取 引 ︶ の こ と で あ る が 、 自 己 の 計 算 に よ る 有 価 証 券 の 売 買 取 引 で あ れ ば ︵ 少 な く と も 無 券 面 化 さ れ て い な い 有 価 証 券 で あ れ ば ︶ 投 機 売 買 と し て 絶 対 的 商 行 為 に 該 当 す る し 、 ま た 、 営 業 と し て 他 人 の 計 算 で 行 う 取 引 で あ れ ば 取 次 ぎ に 関 す る 行 為 と し て 営 業 的 商 行 為 に も 該 当 す る 。 商 業 証 券 に 関 す る 行 為 と は 、 商 業 証 券 上 に 署 名 す る こ と に よ っ て 権 利 を 発 生 、 移 転 さ せ る 行 為 を い う 。
営 業 的 商 行 為 [ 編 集 ]
営 業 的 商 行 為 は 、 そ れ を 営 業 と し て 行 っ た 場 合 に の み 商 行 為 と し て 扱 わ れ 、 商 法 が 適 用 さ れ る 。 5 0 2 条 に 列 挙 さ れ て お り 、 限 定 列 挙 で あ る と 考 え ら れ て い る 。 つ ま り 、 こ れ 以 外 に 解 釈 に よ っ て 商 行 為 を 認 め る こ と は で き な い と さ れ て い る 。 以 下 に こ れ を 列 挙 し 、 必 要 と 思 わ れ る も の に つ い て は 解 説 す る 。 な お 、 番 号 は 5 0 2 条 の 号 数 に 対 応 し て い る 。
(一) 賃 貸 す る 意 思 を も っ て す る 動 産 若 し く は 不 動 産 の 有 償 取 得 若 し く は 賃 借 又 は そ の 取 得 し 若 し く は 賃 借 し た も の の 賃 貸 を 目 的 と す る 行 為
い わ ゆ る ﹁ 投 機 貸 借 ﹂ で あ る 。 他 者 に 貸 し 付 け る 意 思 で 動 産 ま た は 不 動 産 を 取 得 な い し 貸 借 し 、 こ れ を 他 者 に 貸 し 付 け る 行 為 を い う 。 レ ン タ カ ー 業 、 レ ン タ ル CD 業 、 不 動 産 賃 貸 業 な ど が こ れ に 当 た る 。
(二) 他 人 の た め に す る 製 造 ま た は 加 工 に 関 す る 行 為
他 人 か ら 材 料 の 提 供 を 受 け 、 あ る い は 他 人 の 資 金 で 材 料 を 買 い 入 れ て 、 そ の 加 工 や 製 造 を 行 う 契 約 を い う 。 ク リ ー ニ ン グ 業 も こ れ に 当 た る 。
(三) 電 気 ま た は ガ ス の 供 給 に 関 す る 行 為
(四) 運 送 に 関 す る 行 為
5 5 9 条 以 下 に 規 定 が あ る 運 送 業 者 の 行 為 が こ れ に 当 た る 。
(五) 作 業 ま た は 労 務 の 請 負 [ 注 釈 1 ]
(六) 出 版 、 印 刷 ま た は 撮 影 に 関 す る 行 為
(七) 客 の 来 集 を 目 的 と す る 場 屋 に お け る 取 引
人 を 集 め る 施 設 を 設 け て 、 こ れ を 利 用 さ せ る 行 為 を い う 。 ホ テ ル 、 飲 食 店 、 銭 湯 、 遊 園 地 、 病 院 な ど が こ れ に あ た る 。 理 髪 業 が こ の 場 屋 取 引 に は あ た ら な い と し た 裁 判 例 も あ る が 、 そ れ は 昭 和 初 期 の 理 髪 業 が 未 だ に 髪 結 い 的 な 性 格 を 残 し て い た こ と を 考 慮 し た 判 断 で あ っ て 、 そ の 後 の 社 会 情 勢 の 変 化 か ら 理 髪 業 を 場 屋 取 引 に 含 め る こ と に つ き 異 論 は な い 。
(八) 両 替 そ の 他 の 銀 行 取 引
銀 行 取 引 と は 、 銀 行 法 に い う 銀 行 業 と は 異 な る 概 念 で あ り 、 金 銭 な ど を 預 か る 一 方 で そ れ を 貸 し 付 け る と い う 受 信 行 為 と 与 信 行 為 を 一 体 と し て 行 っ て い る こ と 、 す な わ ち 転 換 媒 介 行 為 を い う 。 よ っ て 単 な る 貸 金 業 は 受 信 行 為 が な い た め に 営 業 的 商 行 為 に 該 当 し な い 。 な お 、 ︵ 協 同 組 織 金 融 機 関 以 外 の 者 が ︶ 銀 行 取 引 を 行 う に は 株 式 会 社 ま た は 外 国 会 社 で あ る 必 要 が あ り 、 こ れ ら の 行 う 法 律 行 為 は 当 然 に 商 行 為 と さ れ る 。
(九) 保 険
保 険 者 が 保 険 契 約 者 か ら 対 価 を 得 て 保 険 を 引 き 受 け る こ と を い う 。 た だ し 、 ﹁ 営 業 と し て ﹂ 行 っ た 場 合 に 限 ら れ る こ と か ら 営 利 保 険 に 限 ら れ 、 相 互 会 社 、 外 国 相 互 会 社 や 共 済 組 合 に よ る 保 険 は 商 行 為 に 該 当 し な い こ と と な る ︵ た だ し 、 前 二 者 に つ い て は 商 行 為 に 関 す る 規 定 が 準 用 さ れ る 。 ︶ 。
(十) 寄 託 の 引 受 け
典 型 は 5 9 7 条 以 下 に 規 定 さ れ た 倉 庫 営 業 で あ る 。
(11) 仲 立 ち 又 は 取 次 ぎ に 関 す る 行 為
典 型 は 代 理 商 ︵ 媒 介 代 理 商 ︶ 、 仲 立 業 、 取 次 業 で あ る 。
(12) 商 行 為 の 代 理 の 引 受 け
代 理 商 ︵ 締 約 代 理 商 ︶ が そ の 典 型 で あ る 。
(13) 信 託 の 引 受 け
典 型 は 信 託 業 で あ る 。
商 法 典 以 外 の 法 律 に 規 定 さ れ て い た 商 行 為 [ 編 集 ]
無 尽 業 法 に は 、 無 尽 が 営 業 と し て 行 わ れ る 場 合 に は 商 行 為 と な る 旨 の 規 定 が 存 在 し て い た ︵ 同 法 旧 2 条 ︶ 。 し か し 、 無 尽 業 を 行 う こ と が で き る の は 営 業 免 許 を 受 け た 株 式 会 社 に 限 ら れ て い る の で 、 こ の 規 定 は 実 益 が な か っ た ︵ 無 尽 業 法 の 適 用 を 受 け る 無 尽 業 者 は 、 現 在 は 日 本 住 宅 無 尽 株 式 会 社 の み ︶ 。 ま た 、 担 保 付 社 債 信 託 法 に は 、 同 法 に よ る 信 託 の 引 受 を 商 行 為 と す る 旨 の 規 定 が 存 在 し て い た ︵ 同 法 旧 3 条 ︶ 。 し か し 、 担 保 付 社 債 の 信 託 事 業 を 行 う こ と が で き る の は 免 許 を 受 け た 会 社 に 限 ら れ て い る の で 、 無 尽 業 の 場 合 と 同 様 に 実 益 が な か っ た 。
無 尽 業 を 営 業 的 商 行 為 と す る 旨 の 規 定 は 、 会 社 法 の 制 定 に 伴 い 、 担 保 付 社 債 信 託 法 に よ る 信 託 の 引 受 を 絶 対 的 商 行 為 と す る 規 定 は 、 新 し い 信 託 法 の 制 定 に 伴 い 、 そ れ ぞ れ 削 除 さ れ た 。
こ れ ら の 他 、 旧 信 託 法 に は 信 託 の 引 受 け を 営 業 的 商 行 為 と す る 旨 の 規 定 が 存 在 し て い た が ︵ 同 法 6 条 ︶ 、 新 信 託 法 に は 同 旨 の 規 定 は 存 在 せ ず 、 商 法 5 0 2 条 13 号 に 営 業 的 商 行 為 と し て 追 加 さ れ た 。
会 社 法 等 に お け る 商 行 為 [ 編 集 ]
法 人 の 性 質 に 鑑 み 、 会 社 に よ る 法 律 行 為 、 特 定 目 的 会 社 に よ る 法 律 行 為 、 お よ び 投 資 法 人 に よ る 法 律 行 為 は 、 当 該 法 律 行 為 が 上 記 の 5 0 1 条 ま た は 5 0 2 条 に 列 挙 さ れ た も の に 該 当 す る か 否 か に か か わ ら ず 、 そ の 事 業 と し て す る 行 為 及 び そ の 事 業 の た め に す る 行 為 は 、 商 行 為 と な る と さ れ て い る ︵ 会 社 法 5 条 、 投 資 信 託 及 び 投 資 法 人 に 関 す る 法 律 63 条 の 2 、 資 産 の 流 動 化 に 関 す る 法 律 14 条 ︶ 。
例 え ば 、 貸 金 業 は 商 法 典 に い う 絶 対 的 商 行 為 に も 営 業 的 商 行 為 に も 該 当 し な い ︵ 5 0 2 条 に い う ﹁ 両 替 そ の 他 の 銀 行 取 引 ﹂ に は 該 当 し な い と 解 さ れ て い る 。 ︶ た め 、 貸 金 業 を 営 む だ け で は 商 人 と も 言 え な い の で 、 手 形 割 引 ︵ 5 0 1 条 4 号 に 該 当 ︶ を 業 と す る な ど の 事 情 が な け れ ば 商 法 の 商 行 為 に 関 す る 規 定 の 適 用 は な い 。 し か し 、 会 社 が 貸 金 業 を 営 む 場 合 は 、 商 法 典 の 商 行 為 に 該 当 す る か 否 か を 問 題 と す る こ と な く 、 会 社 法 の 規 定 の 結 果 、 商 法 の 商 行 為 に 関 す る 規 定 が 適 用 さ れ る こ と に な る 。
こ の ほ か 、 相 互 会 社 、 外 国 相 互 会 社 お よ び 農 林 中 央 金 庫 に つ い て は 商 法 典 の 商 行 為 に 関 す る 規 定 の 一 部 が 準 用 さ れ る ︵ 保 険 業 法 21 条 2 項 、 1 9 8 条 2 項 、 農 林 中 央 金 庫 法 7 条 ︶ 。